Cumhurbaşkanı kararı ile İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti tarafından feshedildiğinin ilan edilmesi, kadınlar açısından kabul edilemez olması yanında, bazı hukuki tartışmaları da beraberinde getirdi. Biz de Kadın Dayanışması olarak, idare hukuku alanında çalışan Deniz Bilgehan ile İstanbul Sözleşmesi etrafında dönen bu hukuki tartışmaları ve fesih kararının etkilerini konuştuk.
KD: Merhaba Deniz, hem kadın hareketinin bir parçası hem de bir hukukçu olarak Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmesi kararını hukuka uygunluğu açısından nasıl değerlendiriyorsun?
Feshin hukuka uygunluğu, sayfalarca sürecek bir makaleye konu olabilecek düzeyde tartışmalı ancak kısaca sorunun ana hatlarına dikkat çekmeye çalışabilirim.
Fesih, 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesine (9 s. CBK m. 3) dayanan 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’yla gerçekleştirildi. Kararın dayandığı maddeye göre, Cumhurbaşkanı tek başına ve doğrudan bir uluslararası sözleşmenin uygulanmasını sona erdirebilir.
Sözleşme’nin feshinin hukuka aykırı olduğu iddiası temel olarak yetkide ve usulde paralellik ilkesine aykırılığa dayanmaktadır. Kamu hukuku ilkelerinden biri olan yetkide ve usulde paralellik ilkesine göre, işlem tesis edildiği şekilde sona erdirilmelidir. Temel haklarla ilgili uluslararası sözleşmelere taraf olunurken bir “uygun bulma” kanunu çıkarılır. Yetkide ve usulde paralellik ilkesine uyulması gerektiğinde ise sözleşmenin feshinin ancak TBMM’de görüşülmesi ve bir kanunla çekilmenin uygun bulunması gerekir. Ancak bu kısımda dikkatten kaçan bir nokta olduğunu düşünüyorum. Yetkide ve usulde paralellik ilkesi, mevzuatta işlemin sona erdirilmesi için bir yol öngörülmediği takdirde uygulanır. Oysa, uluslararası sözleşmeler için 9 sayılı CBK’de bir yöntem öngörülmüştür. Bu noktada hukuken Cumhurbaşkanı Kararı’nın yok hükmünde olduğunu söylemek oldukça zor.
Cumhurbaşkanı Kararı bir idari işlemdir ve idari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı için oluşturuldukları anda hukuka uygun oldukları kabul edilir. İdari işlemlerin yok hükmünde olması oldukça sınırlı alanlarda ve tartışmaya neden olmayacak şekilde açık ve bariz yetki tecavüzü olduğunda gerçekleşebilir. Oysaki maalesef önümüzde önceden beri uygulanan mevzuata dayanan bir idari işlem bulunmaktadır.
Fesih kararının hukuka uygunluğunu tartışırken yetki ve usul tartışmalarının içinde boğulmamamız gerektiğini düşünüyorum. Asıl konuşmamız gereken kararın içeriği ve neye müdahale ettiğidir. Hukukta esas olan, elde edilen hak kazanımlarının artarak devam etmesi, bunlardan geri dönülmemesidir. Yürütmenin tek taraflı idari işlemiyle haklarımıza doğrudan müdahale etmesine odaklanmamız gerekir.
KD: Deniz, söylediğinden yeni sistemde başkan usulü de esası da kendi takdir eder ve kararlarını hukuka uygun hale getirir anlamını çıkarıyoruz. Diğer bir deyişle minareyi çalan kılıfı da hazırlamış sanki. Peki hukuki açıdan yapılabilecek bir şey yok mu?
Elbette ki bu işlemin iptal edilebilir olduğunu savunabiliriz. Zira Cumhurbaşkanı Kararı’nın dayandığı 9 s. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin kendisinin zaten Anayasa’ya uygunluğu tartışmalıdır.
Örneğin Anayasa m. 104/17’ye göre temel hak ve özgürlüklerle ilgili cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. 9 s. CBK m. 3 ise temel hak ve özgürlükleri düzenleyen uluslararası sözleşmelere doğrudan müdahale etmektedir. Bu açıdan İstanbul Sözleşmesi’ni fesheden kararın dayanağı olan bu madde Anayasa’ya aykırı. Ana muhalefet partisi, pek çok Anayasa’ya aykırı CBK hükmü gibi bunun için de Anayasa Mahkemesi’ne başvurmayı atlamıştır!
Bu nedenle şu anda fesih kararının iptali için Danıştay’a dava açılırken kararın dayandığı bu kuralın Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmeli ve AYM’ye itiraz edilmeli. Yani, sözleşmeyi fesheden Cumhurbaşkanı Kararı’nın hukuki dayanağı Anayasa’ya aykırı olduğu için kararın iptalinin talep edilmesi mümkün olabilir. Ayrıca, Danıştay’ın 9 s. CBK hükmünü ihmal ederek fesih kararını doğrudan Anayasa’ya göre incelemesi de mümkün. Hukuken buna imkân yokmuş gibi görünse de Danıştay’ın daha önce bunu yaptığı kararları mevcut. Yani sözleşmeyi bir idari işlemle feshederek haklarımıza doğrudan müdahale eden bu işlemin de Anayasa’ya aykırılığını ileri sürebilmemiz gerekir.
KD: Peki fesih kararını Danıştay’a dava ettiğimizde, buradan çıkar bir yol görüyor musun kadınlar açısından?
Deniz: Açıkçası fesih kararının hukuka uygunluğunu tartışırken yetki ve usul tartışmalarının içinde boğulmamamız gerektiğini düşünüyorum. Kaldı ki, bu tartışma oldukça yanlış bir düzlemde ilerliyor. Kararı beğenmedik diye idare hukuku bilgilerini keyfimizce kullanmanın veya yanlış ifade etmenin bize hiçbir faydası yok. Asıl konuşmamız gereken kararın içeriği ve neye müdahale ettiğidir. Hukukta esas olan, elde edilen hak kazanımlarının artarak devam etmesi, bunlardan geri dönülmemesidir. Yürütmenin tek taraflı idari işlemiyle haklarımıza doğrudan müdahale etmesine odaklanmamız gerekir.
Daha önce bu türdeki yetkiler Bakanlar Kurulu’na aitti ancak bu yetkiler kanunla düzenlenmekteydi ve Bakanlar Kurulu’nun siyasi sorumluluğu vardı. Yani yetki yürütmeye meclis tarafından verilmekteydi ve bir nebzeye kadar yürütmenin de kâğıt üzerinde de olsa hesap verebilirliği söz konusuydu. Şu anda ise yürütme kendi kendine sözleşmelerden çıkma yetkisini verdi ve halkın iradesi gözüken meclise karşı herhangi bir sorumluluğu da kalmadı. Bu durum yalnızca sözleşmeden çıkma yetkisinde değil, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi hayatımıza girdiğinden beri neredeyse her alanda mevcut.
Bu tartışmayı illa hukuki bir düzleme getirmek istiyorsak fesih kararının sebep yönünden sakat olduğunu vurgulamamız gerekir. Çünkü karara sebep olarak gösterilen, toplum içinde yaşandığı iddia edilen “rahatsızlık, kutuplaşma, eşcinselliğin normalleştirilmesi” gibi idarenin takdir yetkisini aşan siyasi ifadelerdir ve bunlar bir idari işlemin hukuka uygun sebebi olamaz.
Bu nedenle, herhangi bir hak ihlali gerçekleştiğinde yapmamız gereken tartışma her bir işlemi tek tek inceleyerek usule uygun olup olmadığına bakmak değildir. Hukukçuların sorunlara yaklaşım biçimi manipüle edilmeye çalışılmaktadır. Hukukun cinsiyetçi yaklaşımlarla siyasetin aracı haline getirilmemesi gerektiğini ve herkes için objektif biçimde uygulanması gerektiğini savunmak zorundayız. Bu tartışmayı da illa hukuki bir düzleme getirmek istiyorsak fesih kararının sebep yönünden sakat olduğunu vurgulamamız gerekir. Çünkü karara sebep olarak gösterilen, toplum içinde yaşandığı iddia edilen “rahatsızlık, kutuplaşma, eşcinselliğin normalleştirilmesi” gibi idarenin takdir yetkisini aşan siyasi ifadelerdir ve bunlar bir idari işlemin hukuka uygun sebebi olamaz.
Temel hak ve özgürlüklerle ilgili kişilere kazanım getiren bir sözleşmeden çekilmenin hiçbir şekilde hukuka uygun olabileceğini düşünmüyorum. Usul olarak şu anda bile hukuka uygun olduğunu söyleyebiliriz veya mecliste görüşülmesi gerektiğini söyleyenlerin dediği gibi bir kanunla da sözleşmenin feshine karar verebilirlerdi. Ancak elimizde insanların cinsiyete dayalı şiddetten korunmasını sağlayan ve bu konuda devlete sorumluluk yükleyen bir sözleşme vardı. Sözleşmenin kişilere zarar verebileceği veya yükümlülük getirdiği hiçbir yönü yoktu. Tek işlevi kişilerin haklarını korumak olan bir sözleşmeden çekilmek hukukun var oluş amacına ters düşmektedir.
Bizlerin ihtiyaçlarına hizmet etmeyen bir hukuk düzeninde talep etmekten vazgeçmememiz gerekir. Hukuk kuralları çağlar boyunca kitle hareketlerinin talepleri üzerine oluşmuştur. Bu açıdan “nasılsa hukuk uygulanmıyor” şeklindeki ataletten kurtularak hak taleplerimizi ileri sürmemiz gerektiğini düşünüyorum.
KD: Bir hukukçu olarak Türkiye’deki hukuksuzluklara artık şaşırmıyor olmamız üzerine neler söylersin?
Yeniden şaşırmaya başlamamız gerektiğini söyleyebilirim. Hukuka aykırılıkları kanıksamak ardından daha da fazlasını getiriyor. Hukukun aslında bizim için var olduğunu unutmamamız gerekir. Devlet teorisine göre hukukun var oluş nedeni, devletin toplum karşısındaki meşruiyetini sağlamaktır. Bizlerin ihtiyaçlarına hizmet etmeyen bir hukuk düzeninde talep etmekten vazgeçmememiz gerekir. Hukuk kuralları çağlar boyunca kitle hareketlerinin talepleri üzerine oluşmuştur. Bu açıdan “nasılsa hukuk uygulanmıyor” şeklindeki ataletten kurtularak hak taleplerimizi ileri sürmemiz gerektiğini düşünüyorum. İstanbul Sözleşmesi’yle ilgili husus da bunlardan biri. Sözleşmeden hukuka aykırı bir şekilde çekilmiş olabiliriz. Ancak bu sözleşmenin bize sağladığı hakları talep etmeye devam etmeliyiz.
KD: İstanbul Sözleşmesi kadınları olduğu kadar LGBTİ+’ları da koruyan bir sözleşme. Sence iktidar fesih kararıyla ne hedefliyor?
Evet, sözleşme toplumsal cinsiyete dayalı şiddet gören herkesi korumayı hedefliyor. İletişim Başkanlığı tarafından yapılan açıklamada sözleşmenin eşcinselliği normalleştirmesinin çekilme sebeplerinden biri olduğu söylenmiş. Öncelikle herhangi bir hukuki metnin eşcinselliği normalleştirmek şeklinde bir işlevi olabileceğini düşünmüyorum. LGBTİ+’lar vardır ve bu zaten normaldir. Sözleşme, eşitlik ilkesi çerçevesinde, cinsiyete dayalı şiddet mağdurlarından olan LGBTİ+’ları da koruma kapsamına alıyordu. Ayrıca idareler, hukuka bağlı idare ilkesi gereği, anayasal ilkelere uygun davranmakla yükümlüdür. Eşitlik ilkesi çerçevesinde hareket etmesi gereken İletişim Başkanlığı’nın toplumun belirli bir kesimini gözden çıkardığını ifade etmesi Anayasa’ya ve hukuka aykırıdır. Unutulmamalıdır ki, Anayasa’nın eşitlik ilkesini ortaya koyan 10. maddesi hâlâ varlığını korumaktadır. İktidarın bu yöndeki beklentisi ne olursa olsun; sözleşmeden çekilmiş olmaları ne LGBTİ+’ları “anormalleştirir” ne de maruz bırakıldıkları şiddeti meşrulaştırır. Eşitlik ilkesinin toplumun bir kesimi için geçerli olmadığı şeklinde bir anlayış kabul edilemez.
KD: Sence bundan sonra bizi nasıl bir süreç bekliyor? Ankara Anlaşması tartışmaları için ne düşünüyorsun?
İstanbul Sözleşmesi zaten 2011 yılında imzalanmıştı ve diğer devletlerin katılması için yapılan çalışmalar devam ederken Türkiye sözleşmeden çekildiğini ilan etti. Yeni bir sözleşmeye kimlerin katılacağı ve bunun bağlayıcılığının ne olacağı ayrı bir tartışma konusu. Bundan sonraki süreçte hukuken yapılacak şey Danıştay’da açılan iptal davalarının sonuçlarını beklemek olacak. Ancak Danıştay’ın ne yönde karar vereceği belirsiz ve bir sürprizle fesih kararını iptal etse dahi bunun uygulanıp uygulanmayacağını bilmiyoruz. Yani idari yargının idareye ne yapacağını söylemek gibi bir yetkisi yok. Karar iptal edildiğinde sanki hiç feshedilmemiş gibi sözleşmeye taraf olan halimize hukuken geri döneriz. Ancak bu geri dönüşün pratikte yaşanması için de devletin bu yönde hareket etmesi gerekir. Ki İstanbul Sözleşmesi’nin etkin olarak uygulanmaması da zaten kadın hareketinin en önemli itirazlarından biriydi.
Kadın hareketi açısından ise elbette kazanımlarımızı gasp eden ve hukukun temel ilkeleri açısından kabul edilemez olan bu karara karşı mücadeleyi sürdürmeli ve büyütmeliyiz. Haklarımızın da yasaların da dayanağının bizler ve mücadelemiz olduğunu unutmamalıyız.
Bu süreçte kadınlar olarak dikkat etmemiz gereken bir diğer husus da 6284 sayılı Kanun’un akıbeti. İstanbul Sözleşmesi’nin bizim için getirdiği en önemli kazanım 6284’tü. Kanunun ilk maddesinde İstanbul Sözleşmesi’ne dayanarak hazırlandığı yazıyor. Bu kanunun bizim iç hukukumuza aykırı bir yanı yoktur ve sözleşmeden önce Anayasa’ya dayanmaktadır. Bunun için 6284 sayılı Kanun’un uygulanması için ısrara devam etmek önem taşıyor. Haklarımızı anayasayla bile garanti altına alamadığımız şu koşullarda tek garantör üniversitelerde, adliyelerde, sokaklarda, bulunduğumuz her yerdeki ısrarımız ve dayanışmamız.
